[형사소송법] 음주 감지기와 음주 측정기 그리고 음주측정불응죄

이번 시간에는 음주운전에 대한 판례를 알아볼텐데 흔히 도로에서 음주단속을 할 때에 보면 경찰들이 1차적으로 어떤 기기를 운전자에게 들이대서 후~ 불게 한 뒤에 거기서 삐 소리가 나면서 불이 들어오게 되면 차를 갓길로 세우게 한 뒤에 다시 2차적으로 TV에서 많이 본..더. 더. 더. 더. 하면서 긴 빨대로 긴 숨을 내뿜는 단속행위를 합니다.

이때 1차적으로 음주 감지를 하는 것이 음주 감지기라 불리며, 2차적으로 긴 빨대를 통해 실제 수치를 측정하는 기기를 음주 측정기라고 합니다.

그렇다면 음주측정거부죄는 음주 측정기에 대한 검사를 거부할때에만 성립하는지 알아보겠습니다.

 

판례 2017도5115(음주감지기 시험 거부사건)

이 사건은 항소심까지 음주감지기에 대한 측정 거부 의사가 명시적으로 표시됐더라도 그것은 음주 감지기에 대한 거부인 것이지, 그것이 음주측정기에 대한 거부가 아니므로 음주측정 불응죄가 성립할 수 없다고 판시하였습니다.

이에 대해서 검사가 상고하였는데, 과연 어떻게 되었을까요?

【판시사항】

경찰공무원이 운전자의 음주 여부나 주취 정도를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 사전절차로서 음주감지기에 의한 시험을 요구할 수 있는지 여부(적극) / 구 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’의 의미 / 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위를 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있는 경우

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 관하여

가. 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주측정거부)의 점의 요지는, 피고인은 2016. 6. 11. 05:45경 공무집행방해 혐의로 현행범인으로 체포되어 ○○○지구대로 인치된 후 위와 같이 체포된 경위, 피고인의 혈색이 붉고 말이 어눌한 상태인 점, 피고인에 대한 음주감지기 시험에서 음주반응이 나타난 점 등을 종합하여 볼 때 피고인이 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 경찰관 공소외 1로부터 음주측정 요구를 받고도 “경찰서에 가서 조사를 받겠다.”라고 주장하며 이를 거부하는 등 약 30분 동안 3회에 걸쳐 정당한 이유 없이 경찰공무원의 음주측정 요구에 불응하였다는 것이다.

이에 대하여 원심은, 도로교통법 제44조 제2항에 의해 경찰공무원이 운전자가 술에 취하였는지 여부를 알아보기 위하여 실시하는 측정은 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 음주측정기에 의한 측정으로 이해하여야 한다고 전제한 다음, 여기에 음주감지기에 의한 시험은 음주측정을 하기 위한 요건을 객관적으로 확인하기 위한 하나의 수단으로 사용되는 점을 더하여 보면, 당시 피고인이 호흡측정기에 의한 측정을 요구받고도 이에 응하지 않은 사실이 없는 이상, 도로교통법위반(음주측정거부)죄는 성립하지 않고, 나아가 호흡측정의 사전 단계로써 단순히 음주 여부를 감지하는 음주감지기를 호흡측정기와 동일한 것으로 볼 수 없다는 이유로 피고인이 음주감지기에 의한 시험 요구를 거부하였더라도 위 죄가 성립할 수 없다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(1) 도로교통법 제44조 제2항에 의하여 경찰공무원이 운전자가 술에 취하였는지를 알아보기 위하여 실시하는 측정은 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법 즉, 음주측정기에 의한 측정으로 이해하여야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도5377 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도2170 판결 등 참조). 다만 경찰공무원은 음주 여부나 주취 정도를 측정함에 있어 필요한 한도 내에서 그 측정방법이나 측정횟수에 관하여 어느 정도 재량을 갖는 것이므로(대법원 1992. 4. 28. 선고 92도220 판결 참조), 운전자의 음주 여부나 주취 정도를 확인하기 위하여 운전자에게 음주측정기를 면전에 제시하면서 호흡을 불어넣을 것을 요구하는 것 이외에도 그 사전절차로서 음주측정기에 의한 측정과 밀접한 관련이 있는 검사방법인 음주감지기에 의한 시험도 요구할 수 있다고 봄이 타당하다.

도로교통법 제148조의2 제1항 제2호에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다. 경찰공무원이 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자에게 음주 여부를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 사전 단계로 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우, 그 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그러한 사정을 인식하였음에도 음주감지기에 의한 시험에 명시적으로 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명하였다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다.

 

2. 피고인의 상고이유에 관하여

원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 각 특수공무집행방해의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특수공무집행방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 파기의 범위

원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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이와 같이 항소심까지 음주감지기 측정에 대한 거부는 음주측정불응죄가 성립되지 않는다고 하는 것을 대법원에서 그것을 파기하고 유죄 취지로 다시 항소심으로 파기환송한 사례입니다.

즉 위에서 붉은 음영으로 표시해 두었듯이 경찰공무원이 출에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자에게 음주 여부를 확인하기 위하여 음주 측정기에 의한 측정의 사전 단계로 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우, 그 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그러한 사정을 충분히 인식하였음에도 음주감지기에 의한 시험에 명시적으로 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명하였다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼수 있다고 대법원은 판단한 것입니다.

결론 음주감지기 시험 거부 = 음주측정기에 의한 시험 거부

음주 측정과 관련하여 빈출 지문과 판례는 다음과 같습니다.

- 2004도4789(어쨌든 음주측정기 시험 거부했잖아 판례) : 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 아니한 이상, 그 후 피고인이 스스로 경찰공무원에게 혈액채취의 방법에 의한 음주측정을 요구하였다고 하더라도 음주측정 불응죄가 성립

- 2003도6905(혈중 알콜 농도가 더 정확해 사건) : 검사 과정에 인위적인 조작이나 관계자의 잘못이 개입되는 등 혈액채취 결과를 믿지 못할 특별한 사정이 없는 한 혈액검사에 의한 음주측정치가 호흡측정기에 의한 측정치보다 측정 당시의 혈중 알콜농도에 더 근접한 수치라고 보는 것이 경험칙에 부합

- 2009도7924(진술거부권 침해 사건) : 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취 여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우에는 도로교통법 제150조 제2호에 따라 처벌한다고 하여도 이를 형사상 불리한 진술을 강요하는 것으로 볼수 없음

- 2002도4220(혈액채취 방법을 꼭 알려줘야 하는건 아니야 사건) : 특별한 이유 없이 호흡측정기에 의한 측정에 불응하는 운전자에게 경찰공무원이 혈액채취에 의한 측정방법이 있음을 고지하고 그 선택 여부를 물어야 할 의무가 있다고는 할 수 없음

- 2006다32132(1시간 12분 뒤 채혈 사건) : 단순히 음주 단속현장에서 다른 절차에 앞서 채혈이 곧바로 이루어지지 않은 채 호흡측정기에 의한 음주측정으로부터 1시간 12분이 지난 뒤 채혈이 이루어졌다는 사정만으로는 위법하게 운전자의 권익을 침해하였다고 할 수 없음

- 96도3069(2시간 뒤에도 계속 취해있네? 사건) : 음주운전이 종료한 뒤 2시간 뒤에 집에 있던 피고인을 임의동행하여 음주측정을 요구하였고, 음주 측정 요구 당시에도 피고인이 상당히 술에 취한 것으로 보이는 상황이라면 그 음주측정 요구는 적법

- 2002도6632(음주감지가 울려도 다 음주운전은 아니야) : 음주감지기가 반응한 것만으로 그것이 바로 혈중알콜농도가 곧바로 그것이 0.05%에 달할 것이라는 상당한 이유가 있다고 볼수 없음

위의 판례에서 붉은색 음영으로 된 것을 중점적으로 보시면서 체크하시면 좀 더 편하게 공부하실 수 있을 것입니다.

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