[경매 공매] 낙찰이후 등기 상 존재하는 선순위 가등기 처리 방법

낙찰 이후 존재하는 선순위가등기 정리방법

*한국경제신문에 게재된 <최광석 변호사>의 글입니다.

 

1. 서론 경매절차에서 최선순위가등기가 존재하면 경매절차진행이 원활치않지만, 가등기의 존재 여부에도 불구하고 경매가 진행되는 경우도 적지 않다. 경매과정에서 선순위가등기의 성격이 담보가등기로 확인된 경우가 대표적인데, 이런 담보가등기는 낙찰 후 직권으로 말소될 수 있어 별다른 문제가 없다. 문제는 선순위가등기의 성격이 불분명하여 낙찰 이후 직권말소되지 못하는 경우이다. 이 점에 대해 실무상으로 많은 혼동이 있어 정리해보기로 한다. 특히, 등재된지 10년 이상된 선순위가등기에 대해 말소를 너무 쉽게 생각하는 경향이 있는데 신중해야 할 것으로 보인다.

 

2. 낙찰 이후 직권말소되지 않은 담보가등기의 지위(가담법 15조에 따른 말소대상) 재판결과 담보가등기라는 사실이 확인된다면 가담법 15조에 따라 해당 가등기는 담보채권의 유효여부, 채권변제 여부에 불구하고 경매낙찰로 인해 무조건 말소될 수 밖에 없다. 그 때문에 적어도 경매의 경우에는 선순위가등기의 성격이 담보가등기인지, 순위보전가등기인지 여부는 매우 중요하다. 즉, 심리결과 순위보전가등기가 아닌 담보가등기라면 비록 담보채권이 아직 변제되지 않았다고 하더라도, 낙찰자로서는 가등기권자의 채권을 변제해야 하는 등의 아무런 부담없이 가등기를 말소할 수 있다.

 

★ 가등기담보 등에 관한 법률 제15조 (담보가등기권리의 소멸)담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.

★ 동법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.<1-2호 중략>

3. “담보가등기(담보가등기)”란 채권담보의 목적으로 마친 가등기를 말한다.4. “강제경매등”이란 강제경매(강제경매)와 담보권의 실행 등을 위한 경매를 말한다

☞ 학설에 따라서는, 경매과정에서 담보가등기 여부, 채권신고 등을 법원으로부터 최고받지 못해 배당기회를 얻지 못한 경우에는 비록 담보가등기라고 하더라도 낙찰로 권리가 소멸되지 않고 낙찰자에게 인수되는 것으로 해석해야한다는 견해가 있지만, 법원 실무는 조건없이 소멸하는 것으로 보고 있다. 매각에 의해서 소멸한다고 명시한 법문내용과 담보가등기를 저당권과 거의 유사한 것으로 해석하는 법리에 근거해서 경매절차를 보다 간명하게 처리하기 위한 해석으로 보인다. 대신에 경매절차에서 담보가등기라는 사실이 분명하게 밝혀진 경우가 아닌 한 낙찰 이후에 가등기를 직권으로 말소하는 것은 가급적 자제하고 있다. 하지만, 낙찰 이후 재판 결과 담보가등기로 밝혀지게 되면 가등기권자 입장에서는 배당받을 기회를 부여받지 못했다고 하더라도 가등기가 소멸되는 불이익을 입게된다.

 

결국, 경매가 아니라 매매와 같은 법률행위를 통한 취득의 경우에는, 취득 부동산에 존재하는 담보가등기에 대해서는 피담보채무의 완제(完濟)나 시효소멸 등 피담보채무가 소멸해야만 가등기말소가 가능한 반면, 경매를 통한 취득의 경우에는 가담법의 특별규정에 따라서 경매 이후 담보가등기권리 자체가 소멸하게되어 피담보채무를 해결하지 않고서도 가등기말소가 가능할 수 있다는 점에 특징이 있다.

 

★ 서울중앙지방법원 2010. 11. 9.선고 2010나21640 가등기말소등기의회복등기절차이행(확정)☞ 낙찰 이후 직권말소되지 않은 채 남아있던 선순위가등기가 낙찰자로부터 부동산을 전전매수한 피고의 대위신청을 통해 말소되자, 피고를 상대로 말소된 가등기의 회복등기절차를 청구한데 대해, 피고의 말소신청이 신청 자체로 적법한지 여부를 별론으로 하더라도 해당 가등기가 담보가등기인 이상 낙찰을 통해 소멸되었다는 이유로 원고청구를 기각한 사안

 

-- 의하면, 이 사건 가등기는 원고의 김명0 내지 김은0에 대한 대여금 채권의 담보를 목적으로 경료된 가등기로서 가담법 제2조 3호 소정의 ‘담보가등기’라고 할 것이고, 위 담보가등기가 경료된 이 사건 각 부동산이 강제경매로 인하여 매각되었으므로 위 담보가등기권리는 소멸하였다고 할 것이어서(가담법 제15조), 결국 이 사건 가등기 말소등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하다.

한편, 선순위가등기라는 이유로 매각절차 후 등기촉탁과정에서 직권말소되지 않았다고 하더라도, 후에 담보가등기임이 밝혀졌다면 매수인은 소유권에 기한 방해배제청구권행사의 일환으로 가등기의 말소를 구할 수 있고, 이러한 매수인의 권리는 설사 가등기에 기한 본등기경료로 매수인의 이전등기가 말소된 이후라고 하더라도 마찬가지이다.

 

★ 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결 【소유권이전등기말소】 어떤 부동산에 관하여 채권 담보를 위한 가등기가 경료된 후에 매매에 의하여 그 소유권을 취득한 제3자가 채무원리금을 변제함으로써 피담보채무가 전부 소멸하였음에도 불구하고 등기부상 가등기가 그대로 남아있음을 이용하여 가등기 명의자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 나아가 타인 명의로 가등기까지 경료하였다 하더라도 피담보채무의 소멸 후의 위 담보가등기는 원인무효이고, 위 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 타인 명의의 가등기도 원인무효이며, 나아가 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 한 가등기 후의 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 역시 원인무효이어서 위 제3자는 여전히 소유권자로서의 지위를 잃지 않으므로, 위 제3자로서는 위 말소등기의 회복 여부에 관계없이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 등기 명의자를 상대로 원인무효인 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구하여 그 등기가 말소되면 등기공무원이 다시 직권으로 말소된 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 회복등기를 할 수 있고, 위 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기가 잘못 말소되었다 하여 이미 목적 달성으로 소멸한 전 소유자에 대한 소유권이전등기청구권이 다시 발생한다고는 할 수 없으므로 위 제3자에게는 전 소유자를 대위하여 위 각 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 피보전권리가 없다.

 

4. 담보가등기와 순위보전가등기의 구별방법 앞서 본 바와 같이 낙찰되는 과정에서 직권말소되지 않은 가등기의 해결은, 해당 가등기가 담보가등기인지 여부에 초점이 맞추어질 수 밖에 없고, 그 때문에 실무상으로 양자를 어떻게 구분하고 판단하는지가 중요한 문제가 아닐 수 없다. 폭넓은 이해를 위해 여러 가지 사례를 고찰할 필요가 있다.

 

★ 대법원 1992.2.11. 선고 91다36932 판결 【가등기에기한본등기】 ☞ 담보가등기임에도 불구하고 낙찰 이후 말소되지 않은 것을 기화로 낙찰 전 종전소유자를 상대로 가등기에 기한 본등기청구소송이 제기되자, 현 소유자인 낙찰자가 전소유자인 피고를 위해 보조참가한 사안

【이 유】 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1988.3.25. 당시 피고의 소유이던 계쟁건물에 대하여 경료한 가등기는 원고가 여러 차례에 걸쳐 피고에게 대여한 58,000,000원의 원리금을 담보하기 위한 담보가등기라고 인정하고 위 건물이 가등기담보등에관한법률의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매에 의하여 피고보조참가인에게 소유권이전이 된 이상 원고는 더 이상 위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다고 판단하고 있는바, --원심의 사실인정과 법률판단은--잘못이 있다 할 수 없다. 소론은 특히 위 가등기시에 담보가등기를 경료할 때 통상 작성되는 대물반환예약서 대신 매매예약서가 교환된 점을 들어 담보가등기가 아니라고 주장하나, 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이므로 위 주장 또한 이유 없다.

 

5. 순위보전을 위한 가등기의 처리

문제의 선순위 가등기가 담보가등기가 아니라 순위보전을 위한 가등기로 판명되면, 말소되기 위한 고려요소가 훨씬 복잡해진다. 이해를 돕기 위해 순위보전을 위한 가등기를 크게 매매예약(豫約)을 원인으로 하는 것과 매매계약을 원인으로 한 것으로 나누어 보기로 한다. 어느 경우이건 간에 담보가등기가 아니라고 한다면 양자 모두 (소유권이전청구권의) 순위를 보전하기 위한 가등기라고 할 수 있는데, 두 개념을 구분하는 이유는 어느 원인에 따라 가등기가 이루어졌느냐에 따라서 관련 법리가 크게 달라질 수 있기 때문이다. 이해를 쉽게 하는 차원에서 익숙한 “매매계약”을 원인으로 한 가등기부터 진행해보기로 한다.

예를 들어서, 甲과 乙이 토지를 10억원에 매매하는 계약을 체결하고 계약체결시에 계약금으로 1억원을 수수하고, 나머지 9억원은 1년 후에 지급하면서 이전등기를 마치기로 약속했다고 하자. 모름지기 부동산거래는 계약체결 뿐 아니라 소유권이전등기까지 되어야만 완결될 수 있는데, 위 사례의 경우에는 계약금만 수수된 채로 장기간 매도인명의로 남게 되어 자칫 매도인의 채권자로부터 (가)압류 집행이 되는 등의 위험에 노출될 수밖에 없게 된다. 이런 위험을 방지하는 차원에서 이전등기에 앞서 매수인을 가등기권자로 해서 순위보전을 위한 가등기를 해두게 되는데, 이미 매매계약이 체결된 상태라는 점에서 등기부상의 등기원인은 “매매계약”으로 표시된다.

한편, 매매예약은 아직 계약체결의 상태에 이르지는 못했지만 장래에 체결될 것으로 미리 예정하는 개념으로서 매매계약이 체결된 경우와 달리 매수인은 매도인에 대해 당장은 이전등기청구권을 가지지 못하지만, 추후 매매계약을 완성할 수 있는 권리인 예약완결권(豫約完結權)이 행사되면 완전히 매매계약의 효력이 발생하면서 매도인은 소유권이전등기의무를 매수인은 대금지급의무를 부담하는 등 매매계약의 이행단계에 돌입하게 된다.

 

★ 민법 제564조(매매의 일방예약) ① 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다.② 전항의 의사표시의 기간을 정하지 아니한 때에는 예약자는 상당한 기간을 정하여 매매완결여부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있다.③ 예약자가 전항의 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 예약은 그 효력을 잃는다.

 

실무상으로는 매매계약 보다는 매매예약이 등기부상의 등기원인으로 표시된 경우가 훨씬 많다. 이는 매매예약이 매매계약을 체결하기 전 단계에서 “예약”을 하기 위한 차원에서 뿐 아니라, 금전대여에 따른 채권담보의 목적으로 활용되는 경우도 많기 때문이다. 예를 들어, 1억원을 빌리고 만약 일정기한 동안 변제하지 못하면 채무자 소유의 토지로 대신 갚는다는 취지로 채무자 소유의 부동산에 매매예약을 원인으로 채권자가 가등기를 하는 식이다. 결국, 매매예약을 원인으로 한 가등기는 등기원인의 표시만으로는 채권담보를 위한 담보가등기인지, 아니면 순수하게 매매계약체결의 전 단계인 것인지 알 수 없어 경매에서 낙찰을 고려하는 투자자들로 하여금 혼란을 일으키게 된다.

 

☞ 한편, 이런 유사한 용도로 대물변제(代物辨濟)예약에 기한 가등기라는 것도 활용되는데 기능상으로 볼 때 채권담보목적으로 하는 매매예약 가등기와 비슷하다고 할 수 있다. 하지만, 대물변제예약를 등기원인으로 한 가등기는 그 개념 자체로 순위보전을 위한 가등기가 아니라 담보가등기로 파악될 가능성이 높아서 혼란은 적을 수 있다.

그렇다면, 굳이 이렇게 쉽지 않은 개념을 굳이 정리하려는 이유는 무엇일까? 그것은 바로 가등기가 말소될 수 있는 법리적인 논리와 말소가능성이라는 면에서 크게 차이가 있기 때문이다. 먼저, 매매계약에 기한 가등기는 이미 계약이 체결된 상태라는 점에서 그 후 매매계약이 해제되었는지 아니면 장기간에 걸쳐 권리행사를 하지 못해 이전등기청구권이 10년 시효로 소멸해 버렸는지 와 같은 측면에서 가등기말소가 검토되어진다. 반면에, 매매예약에 기한 가등기는 매매예약의 단계에서는 완전한 계약이 성립되지는 않았기 때문에 예약 이후에 예약완결권이 제척기간 내에 제대로 행사되었는지를 먼저 살피는 것이 순서이고, 만약 적법한 완결권 행사로 인해 계약으로서 성립되었다면 그 다음에서야 위에서 본 계약의 해제여부, 소멸시효기간 도과 여부가 검토될 수 있다. 그 때문에, 매매계약이 아닌 매매예약을 원인으로 한 가등기 말소가 쟁점이 된 사례에서는 예약완결권의 행사가 일정한 제척기간 내에 이루어졌는지에 따라 가등기말소를 좌우하는 쟁점이 되는 경우가 대부분이고, 예약완결권이 제척기간 도과 전에 행사되어 매매계약이 성립됨으로 인해 가등기에 기한 본등기청구권이 10년의 시효로 소멸하는지 여부까지 쟁점이 된 경우도 아주 드물게 존재한다.

 

★ 대법원 1992.7.28. 선고 91다44766,44773(반소) 판결 【가등기말소,가등기에기한본등기】

민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매완결의 의사를 표시하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리(이른바 예약완결권)는 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간내에, 그러한 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 위 기간을 도과한 때에는 상대방이 예약목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다.

 

★ 대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682호 【판결요지】 제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키는데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리소멸의 효과를 가져오게하는 것이므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이고, 당사자 사이에 매매예약완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년간의 기간이 경과하면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 그 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다

【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고;이하 원고라 한다)가 1980. 5. 1. 피고(반소원고;이하 피고라 한다)와의 사이에 피고 소유의 판시 이 사건 토지에 관하여 대금 1,000만원에 매매의 예약을 체결하고 그 달 13. 원고 앞으로 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료한 사실을 인정한 후, 원고가 피고에 대하여 1992. 8. 6. 이 사건 소장 부본의 송달에 의하여 그 완결권을 행사한 위 매매예약의 완결을 원인으로 하여 구하는 원고의 주위적 청구인 이 사건 위 가등기에 기한 본등기절차이행청구에 대하여, 원고의 이 사건 토지에 관한 매매예약 완결권은 위 예약일인 1980. 5. 1.부터 10년이 되는 1990. 5. 1.이 도과함으로써 그 제척기간이 경과되어 소멸하였다는 피고의 항변을 받아들여, 원고의 이 사건 매매예약완결권의 행사는 그 효력이 없다고 보아 이를 배척하고, 이와 같이 위 매매예약완결권의 제척기간이 도과된 이상 위 가등기는 그 원인을 결하게 된 것이라고 보아 위 가등기의 말소등기 절차의 이행을 구하는 피고의 원고에 대한 이 사건 반소청구를 이유 있다고 인용하였다. 2. 상고이유의 요지는 원·피고 사이에 1980. 8. 19. 위 예약 완결권을 1985. 3. 26.부터 행사하기로 하는 합의가 있었으므로 위 예약완결권의 제척기간은 그 때로부터 진행하여 10년이 되는 1995. 3. 25.에야 만료되는 것으로 보아야 한다는 취지이다. 그러나 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하는 것이다(대법원 1992. 7. 28.선고 91다44766, 44773 판결 참조). 제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리소멸의 효과를 가져오게 하는 것이므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이고, 당사자 사이에 위와 같이 위 매매예약 완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년간의 기간이 경과되면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 위 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다. 따라서 원·피고 사이에 위와 같은 매매예약 완결권의 행사시기에 관한 합의가 있었다 하여, 그 제척기간이 그 약정 시기인 1985. 3. 26.부터 10년이 경과되어야 만료된다고 할 수 없으므로, 이 사건 매매예약 완결권은 매매예약 성립일인 1980. 5. 1.로부터 10년이 경과함으로써 소멸되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 이와 반대의 견해를 펴는 상고이유는 받아들일 수 없다.

 

학설에 따라서는, 당사자 사이에 매매예약완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에 제척기간은 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 보는 견해도 있지만, 판례는 이 경우에도 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년을 초과할 수 없다고 해석하고 있다는 점에서, 판례의 입장에 따르면 당사자간에 매매예약완결권 행사시기를 얼마로 약정하였는지 불문하고 최장 제척기간은 매매예약일로부터 10년이 된다.

 

6. 등재된지 10년 이상된 가등기에 대한 접근방법

앞선 논의를 바탕으로, 등재된 지 10년 이상 된 가등기에 대한 논의를 해보자. 실무상으로는, 본등기 되지 못한 채 10년 이상 가등기 상태 그대로 존재하는 가등기는 무조건 말소될 수 있는 것으로 치부하는 경향이 있지만, 쉽게 단정할 수 없다. 가등기에 대한 정확한 이해를 위해 경매와 일반거래를 망라해서 논의해보기로 한다. 우선, 등기부에 표시된 등기원인이 (가장 일반적이라고 할 수 있는 ) “매매예약”을 원인으로 하는 가등기라고 가정해보기로 하자. “매매예약”이 등기원인으로 된 가등기가 최선위로 있는 부동산을 경매로 취득했는데, 이 가등기의 성격이 “담보”가등기라면 담보채권소멸 여부에 불구하고 가담법 제15조에 따라 무조건말소가 가능하게 되지만, 담보가등기가 아닌 “순위보전” 내지 “소유권이전청구권보전”을 위한 가등기라면 판단이 쉽지 않을 수 있다. “순위보전” 내지 “소유권이전청구권보전”을 위한 가등기는 등기원인란에 표시된 매매예약일자로부터 10년이 경과하면 제척기간도과로 소멸되지만, 문제는 10년 도과 전에 예약완결권이 행사되었는지 여부를 판단하기가 쉽지 않다는 것이다. 가등기에 기한 본등기가 되지 않았다고 하더라도 예약완결권이 행사되지 않은 것으로 단정할 수 없기 때문이다. 완결권을 행사하여 계약이 체결된 이후에 어떤 사정으로 등기가 되지 않을 수 있고, 이런 사정이 향후 재판과정에서 신빙성있는 관련증거, 예를 들어 예약완결권행사 이후 가등기권자가 가등기의무자를 상대로 이전등기판결을 받은 사실이 있다거나, 예약완결권행사를 통해 매매계약이 체결되고 매매계약서를 공증사무소에서 인증했다거나 하는 등을 통해 입증될 가능성이 있기 때문이다. 따라서, 예약일자로부터 10년이 경과한 상태에서 가등기가 그대로 존재한다는 사실만으로 제척기간도과를 단정하는 것은 매우 위험할 수 있다. 만약, 경매로 취득한 경우가 아니라면 순위보전가등기의 접근방법은 경매로 취득한 경우와 동일하지만, 담보가등기의 경우에는 차이가 있다. 담보가등기의 경우 순위보전가등기와 달리 예약완결권행사라는 형성권의 제척기간이 문제되지 않고 저당권과 유사하게 피담보채권소멸 여부에 따라 가등기의 말소 여부가 좌우된다는 점을 유의할 필요가 있다. 그 때문에, 피담보채권의 변제 여부, 시효소멸여부, 시효중단여부 등 순위보전가등기의 경우에 비해 훨씬 많은 변수가 존재할 수 있어 재판결과에 대한 예측이 쉽지 않게 된다.

 

한편, 매매예약이 아니라 “매매계약”에 기한 가등기에 대해서는 어떻게 접근해야할까? 매매계약에 기한 가등기는 이미 계약이 체결된 상태라는 점에서, 예약완결권행사를 할 수 있는 제척기간이 논의될 여지가 없고, 가등기 이후 지금까지 매매계약이 해제되었는지, 아니면 장기간에 걸쳐 권리행사를 하지 못해 이전등기청구권이 10년 시효로 소멸해버렸는지의 측면에서 접근해야한다. 그 점에서는 오히려 담보가등기의 접근과 더 가깝다고 할 수 있다.

 

★ 대법원 1991.3.12. 선고 90다카27570 판결 【가등기말소등기등】 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다.

 

결국, 여러 가지 가능성을 고려하여 가등기의 실체에 대해 면밀한 조사와 분석이 필요할 수 있다. 물론, 경매실무 경험으로 볼 때 오랜 기간이 경과된 가등기의 경우에는 시효나 제척기간이 아니더라도 이미 권리관계가 정리된 경우가 적지 않다는 점, 유효한 가등기권자라면 향후 분쟁을 예방하는 차원에서라도 자신의 권리관계를 경매법원에 밝히는 것이 일반적인 심리라고 본다면, 법원으로부터 가등기에 관한 석명요구를 받고도 (경매이해관계인과 모종의 통모 때문에) 가등기권자가 아무런 답변을 하지 않고 있다면, 가등기가 이미 소멸한 것이 아닌지 강하게 의심해 볼 수 있다는 점 등도 판단에 참고할 수 있을 것이다. 하지만, 오래된 가등기라고 하더라도 무작정 소멸되었다고 단정할 것이 아니라, 제척기간이 도과하지 않거나 소멸시효가 중단되는 등의 예외적인 사유가 있을 수 있다는 점에서, 면밀한 조사가 필요할 수 있다.

 

7. 가등기에 기한 본등기로 인해 낙찰부동산을 상실할 경우의 처리

만약, 선순위 가등기된 부동산을 낙찰받아 이전등기를 경료한 후에 가등기에 기한 본등기 때문에 결국 낙찰받은 부동산을 상실하게 되었다면, 민법 578조, 576조에 따라 채무자나 채권자를 상대로 대금의 반환을 청구할 수 있다(법리상으로 부당이득반환청구는 허용되지 않음을 주의할 필요가 있다).

 

★ 민법 제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.

★ 대법원 1986.9.23. 선고 86다카560 판결 【배당금반환】 채무명의에 기한 강제경매신청에 의하여 경매목적 부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 경우에는 비록 경매개시결정 전에 경료된 제3자명의의 가등기에 기하여 그 제3자명의로 소유권이전본등기가 경료됨으로써 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되었다 하더라도 그 사유만으로 경락허가결정이 무효로 돌아가는 것은 아니므로 채권자가 경락대금 중에서 채권의 변제조로 교부받은 배당금을 법률상 원인없이 취득한 부당이득이라고 할 수는 없다.

★ 민법 제578조(경매와 매도인의 담보책임) ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.

 

결국, 가등기에 기한 본등기가 경료되면서 낙찰받은 소유권을 상실하게 될 경우 해결은 낙찰대금을 반환받는 방법이 되는데, 민법 578조 1항에 따라 우선적인 반환책임이 있는 채무자는 대개의 경우 무자력인 경우가 많아, 2차적인 책임이 있는 배당채권자의 자력이나 지위를 고려해서 낙찰에 임할 필요가 있다. 배당받게 될 채권자가 금융기관과 같이 향후 담보책임을 부담하기에 충분한 자력이 있는 경우에는 취득한 부동산을 상실하는 경우에도 낙찰대금 상당의 손해를 회복할 가능성이 크기 때문에 이 경우에는 선순위가등기가 있더라도 좀 더 과감하게 접근할 수 있을 것이다. 하지만, 배당받게 될 사람의 자력이 불충분할 경우에는 매수를 결정함에 있어 훨씬 보수적일 필요가 있다.-이상-

 

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요

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선순위 가등기는 선순위 가처분과 함께 말만 들어도 머리가 지끈지끈 아파 오는데, 그에 관해서 이처럼 자세하게 설명된 것이 없어서 이렇게 최광석 변호사님의 칼럼 글을 퍼왔습니다.

친구님들도 이 글을 읽어 보시고, 접근해 보심이 좋습니다. 물론 가등기, 가처분 등은 많은 현장조사를 수반하고 있기에 관련 조사를 철저히 해야 함은 여러 말이 필요 없을 것입니다. 하지만 그에 앞서서 이렇게 길라잡이가 될수 있는 내용을 습득하신 뒤에 조사를 하시게 되면 좀 더 수월하게 조사할 수 있게 될 것입니다.

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