[형사소송법] 고소나 고발이 있기 전에 한 수사행위는 위법한가?

이번 시간에는 고소나 고발이 있기 전에 수사행위를 한 경우에 그것이 장차 고소 고발의 유무와 상관없이 그것이 바로 위법한 행위가 되는 것인가에 대한 판례를 알아보도록 하겠습니다. 이 문제는 형사소송법 기출 단골 문제로 간단한 차이로 문제가 갈리게 되니 잘 살펴보셔야 합니다.

판례

2008도7724(강사 불법채용 사건)

【판시사항】

[1] 일반사법경찰관리가 출입국사범에 대한 출입국관리사무소장 등의 고발이 있기 전에 한 수사가 소급하여 위법하게 되는지 여부(원칙적 소극)

[2] 일반사법경찰관리가 출입국사범에 대한 전속적 고발권자인 출입국관리사무소장 등에게 인계하지 않고 한 수사가 소급하여 위법하게 되는지 여부(소극)

[3] 피고인이 체류자격이 없는 외국인들을 고용하여 구 출입국관리법 위반으로 기소된 사안에서, 당초 위 사건을 입건한 지방경찰청이 지체없이 관할 출입국관리사무소장 등에게 인계하지 않고 그 고발없이 수사를 하였다는 것만으로는 지방경찰청 및 검찰의 수사가 위법하다거나 공소제기절차가 법률의 규정에 위배되어 무효인 때에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

[1] 법률에 의하여 고소나 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발의 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하게 되는 것은 아니다. 그렇다면 일반사법경찰관리가 출입국사범에 대한 출입국관리사무소장 등의 고발이 있기 전에 수사를 하였더라도, 달리 위에서 본 특단의 사정이 없는 한 그 사유만으로 수사가 소급하여 위법하게 되는 것은 아니다.

[2] 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것) 제101조는 제1항에서 출입국관리사무소장 등의 전속적 고발권을 규정함과 아울러, 제2항에서 일반사법경찰관리가 출입국사범을 입건한 때에는 지체없이 사무소장 등에게 인계하도록 규정하고 있고, 이는 그 규정의 취지에 비추어 제1항에서 정한 사무소장 등의 전속적 고발권 행사의 편의 등을 위한 것이라고 봄이 상당하므로 일반사법경찰관리와의 관계에서 존중되어야 할 것이지만, 이를 출입국관리공무원의 수사 전담권에 관한 규정이라고까지 볼 수는 없는 이상 이를 위반한 일반사법경찰관리의 수사가 소급하여 위법하게 되는 것은 아니다.

[3] 피고인이 체류자격이 없는 외국인들을 고용하여 구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소되었는데, 당초 위 사건을 입건한 지방경찰청이 지체없이 관할 출입국관리사무소장 등에게 인계하지 아니한 채 그 고발없이 수사를 진행하였고, 이후 위 사무소장이 지방경찰청장의 고발의뢰에 따라 고발하면서 그 사유를 ‘지방경찰청의 고발의뢰 공문 등에 의해 명백히 입증되었다’라고만 기재한 사안에서, 고발 경위에 비추어 사무소장이 한 위 고발은 구체적인 검토에 따라 재량으로 행하여진 것이어서 무효로 볼 수 없고, 지방경찰청에서 같은 법 제101조 제2항의 규정을 위반하였다는 것만으로는 지방경찰청 및 검찰의 수사가 위법하다거나 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배되어 무효인 때에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제101조 제1항에 의하면, 출입국사범에 관한 사건은 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장(이하 ‘사무소장 등’이라고 한다)의 고발이 없는 한 공소를 제기할 수 없고, 출입국관리공무원 외의 수사기관이 출입국사범에 관한 사건을 입건한 때에는 지체없이 관할 사무소장 등에게 인계하여야 한다. 한편 출입국관리공무원은 출입국관리에 관한 범죄 등에 관하여 사법경찰관리의 직무를 수행하며( ‘사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률’ 제3조 제5항), 사무소장 등은 출입국사범에 대한 조사 결과 범죄의 확증을 얻은 때에는 그 이유를 명시한 서면으로 벌금에 상당하는 금액을 지정한 곳에 납부하도록 통고할 수 있고, 범죄의 정상이 금고 이상의 형에 처할 것으로 인정되는 때에는 즉시 고발하여야 한다( 법 제102조 제1항, 제3항).

이와 같이 법에서 사무소장 등에게 전속적 고발권과 더불어 출입국관리공무원에게 특별사법경찰관리로서의 지위를 부여한 취지는 출입국관리에 관한 전문적 지식과 경험을 갖춘 출입국관리공무원으로 하여금 출입국관리에 관한 행정목적 달성을 위하여 자율적·행정적 제재수단을 형사처벌에 우선하여 활용할 수 있도록 하려는 데에 있다고 볼 것이다. 그러나 출입국관리공무원으로 하여금 수사를 전담하게 하는 규정은 이를 찾을 수 없으므로, 경찰관직무집행법 제2조 제5호에 따라 공공의 안녕과 질서유지를 위하여 그 직무를 수행하는 일반사법경찰관리의 출입국사범에 대한 수사권한은 위 법률의 규정에도 불구하고 배제되는 것은 아니라 할 것이다.

그런데 법률에 의하여 고소나 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하게 되는 것은 아니다( 대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결 등 참조).

그렇다면 일반사법경찰관리가 출입국사범에 대한 사무소장 등의 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도 달리 위에서 본 특단의 사정이 없는 한 그 사유만으로 수사가 소급하여 위법하게 되는 것은 아니다. 법 제101조는 제1항에서 사무소장 등의 전속적 고발권을 규정함과 아울러 제2항에서 일반사법경찰관리가 출입국사범을 입건한 때에는 지체없이 사무소장 등에게 인계하도록 규정하고 있고, 이는 그 규정의 취지에 비추어 제1항에서 정한 사무소장 등의 전속적 고발권 행사의 편의 등을 위한 것이라고 봄이 상당하므로 일반사법경찰관리와의 관계에서 존중되어야 할 것이지만, 앞서 본 바와 같이 이를 출입국관리공무원의 수사 전담권에 관한 규정이라고까지 볼 수는 없는 이상 이를 위반한 일반사법경찰관리의 수사가 소급하여 위법하게 되지 아니하는 것은 마찬가지이다.

원심은 그 판시와 같이 이 사건 고발 경위를 인정한 다음 이 사건에 관하여 수원출입국관리사무소장이 통고처분 없이 한 고발은 이 사건에 대한 구체적인 검토에 따라 그 재량에 좇아 행하여진 것이어서 무효라고 볼 수 없고, 경기지방경찰청에서 법 제101조 제2항의 규정을 위반하였다는 것만으로 경기지방경찰청 및 검찰의 수사가 위법하다거나 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 출입국사범의 고발 및 수사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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즉 여기서 중점적으로 보아야 할 문장은 "장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 서정이 없는 한~~~" 이라는 문장에 유의해야 합니다.

이 말은 고소 고발이 없는 상태에서 수사를 했더라도 장차 고소, 고발의 가능성이 있거나 수사 중 고소 고발을 하였다면 그것은 합법적 수사행위라는 것입니다.

이와 같이 출제되는 판례는 다음과 같습니다.

- 98도3329(과속 카메라 사건) : 범인을 발견, 확보하고 증거를 수집 보전하는 수사기관의 활동은 수사 목적을 달성함에 필요한 경우에 한하여 사회통념상 상당하다고 인정되는 방법에 의해서 수행하여야 하는 것

- 2008도7724(강사 불법채용 사건- 위의 판례 중 다른 지문) : 고소 고발이 있어야 논할 수 있는 죄(친고죄 등)에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립요건이나 수사의 조건은 아님

- 94도3373(고발전 구속 사건) : 수사를 먼저하고 구속영장을 발부받은 후 검찰의 요청에 따라 세무서장이 고발조치를 하였더라도 공소제기 전에 고발이 있은 이상 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 수 없다는 것

이렇게 정리할 수 있습니다.

위 기출 판례에 있어서도 붉은 색으로 음영처리를 한 부분에 유의해서 학습하시다 보면 좀 더 문제를 신속하고 정확하게 풀 수 있을 것이라 생각됩니다.

이상으로 고소 고발 전 수사 행위에 관한 위법성 여부에 관한 판례를 알아보았습니다.

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